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(K)eine betriebsbedingte Kündigung des Stammpersonals bei Einsatz von Leiharbeitnehmern
Nach nun mehr als einem Jahr Pandemie ist es nicht allzu selten, dass die Aufträge und damit das Vertragsvolumen in einem Unternehmen soweit zurückgegangen sind, dass betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden müssen. Sehr verständlich ist dann die Frage des Einzelnen, den die Kündigung betrifft, warum gerade dieser oder diese ausgewählt wurde. Im Rahmen der Prüfung ob eine ordnungsgemäße Sozialauswahl getroffen wurde, ist auch der Aspekt zu beleuchten, ob das Stammpersonal eines Unternehmens wirksam betriebsbedingt gekündigt werden kann, solange das Unternehmen weiterhin Leiharbeitnehmer einsetzt.
Mit dieser Frage hatte sich das LAG Köln (02.09.2020, AZ.: 5 SA 295/20 und 5 SA 14/20) auseinanderzusetzen und hat sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) in ähnlich gelagerten Fällen angeschlossen.
Deckt ein Arbeitgeber ein ständig anfallendes Arbeitsvolumen durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern ab, so ist eine betriebsbedingte Kündigung eines Stammarbeitnehmers wegen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb ausgeschlossen. So jedenfalls der ausgesprochene Grundsatz. Diesen kann man jedoch nicht uneingeschränkt so anwenden.
Man muss sich zunächst genau anschauen, wie die Leiharbeitnehmer im Unternehmen eingesetzt werden. Werden die eingesetzten Leiharbeitnehmer lediglich zur Bewältigung von Zeiten mit erhöhtem Auftragsvorkommen eingesetzt (z.B. Einsatz im Weihnachtsgeschäft o.ä.), so sei das Vorliegen von freien Arbeitsplätzen für die Weiterbeschäftigung von Stammpersonal abzulehnen. Der Arbeitgeber habe in einem solchen Fall nicht mit einem dauerhaften Bedarf an Personal zu rechnen. Weiterhin entfalle das Vorliegen freier Arbeitsplätze in der Regel, wenn Leiharbeitnehmer zur Vertretung von Personal (z.B. einer einzelnen Schwangerschaftsvertretung o.ä.) beschäftigt werden.
Anders ist der Fall gelagert, wenn mit der Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ein dauerhaftes Arbeitsvolumen abgedeckt wird, so zum Beispiel, wenn in einem überschaubaren Zeitraum immer wieder Stammarbeitnehmer ausfallen und an deren Stelle Leiharbeitnehmer tätig werden. Durch den fortlaufenden Einsatz von Leiharbeitnehmern macht der Arbeitgeber deutlich, dass ein andauerndes „Sockelarbeitsvolumen“ bestehe, welches nur mit weiteren Mitarbeitern gedeckt werden kann. In diesem Fall besteht dann eine „freie Stelle“, welche im Rahmen der Sozialauswahl, mit einem Stammarbeitnehmer besetzt werden muss und nicht mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden darf.
Ob also die Sozialauswahl korrekt vorgenommen wurde, wenn Leiharbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt werden, ist im Einzelfall zu prüfen und kann unter Umständen dazu führen, dass die ausgesprochene Kündigung unwirksam ist.
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